Con ocasión de la pandemia provocada por el avance del Covid-19 y apoyándose en las facultades extraordinarias que le otorgaba el estado de excepción, el Gobierno Nacional tomó una serie de medidas que han venido modificando el régimen de liquidación en el régimen societario colombiano.
El reciente dinamismo en la disolución de sociedades en Colombia
Los cambios normativos que se han venido gestando en el régimen liquidatario afectan de forma especial una causal: la liquidación por pérdidas. El fenómeno de la disolución de una sociedad por pérdidas se encontraba regulado en varias disposiciones mercantiles: en el Código de Comercio, se puede encontrar en los artículos 342 para la sociedad en comandita simple, 351 en la sociedad en comandita por acciones, 370 para la sociedad de responsabilidad limitada, el numeral 2° del artículo 457 para la sociedad anónima, el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008 para la sociedad por acciones simplificada, el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.
Así, el primero de los cambios en esta materia sobrevino con la expedición del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, cuyo artículo 15 numeral tercero dispuso lo siguiente:
“3. Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.”
En ese sentido, se puede evidenciar entonces que el Gobierno, en aras de contener los nocivos efectos de la pandemia sobre las empresas y anticipando un incremento sustancial de los procesos de reorganización y liquidaciones judiciales, decidió suspender por dos años la configuración de la causal de disolución por pérdidas. En este mismo sentido, en oficio No. 220-184191 del 27 de agosto de 2020, la Superintendencia de Sociedades, en el marco de su función consultiva, preceptuó que precisamente, la finalidad de la norma era “ayudar a los empresarios afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, Social y Ecológica y facilitar el manejo del orden público económico, y no limitar su libertad de operación o de acción”.
Ahora bien, también hay que señalar que, en este primer paso, el Gobierno no decidió generalizar dicha suspensión a todos los tipos societarios. Por el contrario, de conformidad con lo dispuesto en Decreto Legislativo 560 de 2020, esta medida solo podía aplicar para las sociedades anónimas (artículo 457 del Código de Comercio) y para las sociedades por acciones simplificadas (artículo 35 de la Ley 1258 de 2008).
Posteriormente, en menos de dos meses después de la expedición del Decreto Legislativo 560 de 2020 y ante el palpable prolongamiento de la pandemia del Covid-19 y sus importantes efectos sobre la actividad empresarial del país, el Gobierno expidió el Decreto Legislativo 772 del 3 de junio de 2020. En esta segunda oportunidad, el Gobierno no solo profundizó y amplió las medidas para optimizar la adaptación del régimen de insolvencia a la coyuntura, sino que también amplió el alcance del Decreto 560 en lo relativo a la suspensión de la causal de disolución por pérdidas. Lo anterior, toda vez que el artículo 16 dispone lo siguiente:
Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.
El propósito de este segundo paso a nivel normativo es bastante claro desde la literalidad del artículo. Desde ese momento, no solo la sociedad anónima y la sociedad por acciones simplificada podrían sacar provecho de la suspensión temporal, sino que la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad en comandita simple y la sociedad en comandita por acciones también estarían cobijadas por la suspensión. De forma congruente y en la misma línea, el artículo también dio claridad acerca del plazo para enervar la causal de disolución por pérdidas, explicitando que los dieciocho meses desde la ocurrencia de la causal que preveían los artículos 24 de la Ley 1429 de 2010 y 35 de la Ley 1258 de 2008 para enervar la causal de disolución por pérdidas.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta especialmente importante volver a hacer referencia al precitado oficio No. 220-184191 del 27 de agosto de 2020 de la Superintendencia de Sociedad. En este pronunciamiento consultivo, la Superintendencia aprovechó la oportunidad para reiterar que, aunque la causal de disolución por pérdidas y por consiguiente el término para enervarla se encontraban suspendidos, dicho cambio no era óbice para concluir que en caso de que una sociedad tuviera pérdidas cuantiosas, por encima de los topes establecidos, los administradores estarían también relevados de sus correlativos deberes.
De forma precisa, la Superintendencia se refirió a que si bien la sociedad no pueda, con base en el estado de pérdidas, realizar una disolución, los administradores conservar sus obligaciones de diligencia, en lo que respecta a (i) su deber de informar a los órganos societarios de dirección sobre la situación de la sociedad y (ii) su deber de tomar e implementar las medidas pertinentes para poder superar la situación de pérdidas y que se encontraría generando una crisis financiera.
Aunado a lo anterior y refiriéndose de forma particular a la sociedad por acciones simplificada, la Superintendencia indicó en este mismo concepto, que la declaratoria de disolución por pérdidas no implicaba en principio, una reforma de los estatutos sociales. Esto ya que la declaratoria se trata de un hecho ajeno a la voluntad de los socios, que afecta la sociedad y le pone en la necesidad de cumplir con ciertas formalidades, entre ellas la votación para que la disolución se pueda materializar y generar plenos efectos.
Sin perjuicio de los matices, era claro que las medidas adoptadas por los Decretos Legislativos tenían una clara vocación transitoria, limitada a los veinticuatro meses en los que debía regir la suspensión. No obstante, a finales del año 2020 sobrevino un importante cambio que, a diferencia de sus predecesores, sí tiene una clara vocación de permanencia. El 31 de diciembre de 2020, el Presidente de la República sancionó la Ley 2069 de 2020, “por medio del cual se impulsa el emprendimiento en Colombia". El artículo 4 de esta ley crea una nueva causal de disolución en los siguientes términos: “Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente”. Adicionalmente, en el parágrafo segundo del artículo se realizan varias derogaciones normativas que tienen como propósito eliminar del ordenamiento jurídico la causal de disolución por pérdidas clásica que hasta el momento regía en Colombia. En ese sentido, el tercer paso no constituye una suspensión sino un verdadero reemplazo permanente de la causal de disolución por pérdidas, que se ve desplazada por la causal de no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha.
Así, para la configuración de la causal no se analizará de forma exclusiva un porcentaje de pérdidas en el patrimonio de la sociedad, sino que, actualmente, habrá que realizar un análisis más exhaustivo de la situación financiera de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el Marco Conceptual de las NIIF, en el punto 4.1 o bien en los puntos 3.8 y 3.9 para las pequeñas y medianas empresas.
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