Por: Juan Camilo Turbay*
Juego legal y de suerte
COLOMBIA – IVA con teatro del absurdo puesto en escena
Confieso que no soy el más aficionado al teatro, pero en este momento la obra de teatro del absurdo que le está presentando el Gobierno al país preferiría verla representada por actores sobre las tablas y no en la vida real. Ver a un personaje inventarse un enemigo imaginario para declarar una derrota como un triunfo, usar la ley para violar la ley y asumir las pérdidas como ganancias para decir que hizo lo que era imposible podría ser risible si el contexto en el que lo hace no fuera una tragedia real. Y ver a los afectados aplaudir el triunfo del sinsentido, completa la escena.
"La grave situación del Catatumbo es una tragedia humanitaria que requiere soluciones reales y lamentablemente las medidas adoptadas en el decreto 0175 no lo son, al menos no en lo respecta a los juegos de suerte y azar."
La grave situación del Catatumbo es una tragedia humanitaria que requiere soluciones reales y lamentablemente las medidas adoptadas en el decreto 0175 no lo son, al menos no en lo respecta a los juegos de suerte y azar. Hace unos meses, cuando el entonces ministro Ricardo Bonilla presentó la propuesta, expuse por qué el IVA a las apuestas en línea es inviable; pero hoy, ante la materialización del hecho, considero necesario ampliar el análisis de las fallas de la medida.
A diferencia de otras propuestas, esta, desde que fue presentada por primera vez ha encontrado eco en la opinión pública. Una de las razones para esto es el argumento de que “es el colmo que las plataformas de juegos online no paguen IVA”, con lo cual se ha ayudado a construir una narrativa en la que estas son las villanas de la historia y las alertas que ha encendido el gremio han sido recibidas exclusivamente como intentos de defender sus intereses.
El principal perdedor es el Estado mismo
Aclaro de entrada, para quienes no lo sepan, que soy abogado experto en derecho de juegos de suerte y azar. Lo expongo abiertamente para evitar la suspicacia de que mis argumentos son un sofisma para defender los intereses de las plataformas que operan legalmente estos juegos en Colombia. Sí, es cierto: estas empresas pierden con esta medida, pero no porque saquen un solo peso de sus bolsillos, sino ante la posible destrucción o disminución del negocio. Esta medida las afecta, así como afecta a los jugadores, pero no solo a ellos: el principal perdedor es el Estado mismo.
Si el objetivo es aumentar el recaudo de lo que aportan los juegos de suerte y azar a la nación, habría que buscar otro mecanismo. El problema no es que deban pagar, sino que el IVA no es la manera; entre otras razones porque, a diferencia de otros casos, no necesariamente aumenta el recaudo o no como el Gobierno muestra que lo hace.
No digo que el modelo no se pueda cambiar, sino de que antes de hacerlo se deben poner sobre la mesa, al menos, los elementos principales que se deben tener en cuenta.
Quiero exponer algunos de ellos con el fin de contribuir a la aplicación de lo que se conoce como el Principio de la cerca Chesterton, que sostiene que no se debe eliminar o cambiar algo sin entender primero el propósito que lo motivó. El principio establece que las cosas, en este caso las leyes, generalmente se crearon por una razón específica y que comprender el objetivo original es esencial para evaluar si siguen siendo necesarias o deben modificarse. Desde mi perspectiva jurídica, este principio no está siendo aplicado; mi propósito es, entonces, aportar a la comprensión de las razones que le dieron forma a un marco jurídico actual para así poder evaluar si su modificación es o no necesaria y útil.
El primer punto es recordar que, por disposición de la Constitución, los juegos de suerte y azar son un monopolio rentístico del Estado cuya finalidad es aportar a un interés público o social, en este caso contribuir financieramente al sistema de salud. Esto diferencia a las empresas que los operan de cualquier otro tipo de empresas: no existen, o no solo, para dinamizar el mercado, garantizar el derecho al trabajo, propiciar la libertad económica, etc. Su función principal es generarle rentas a la nación, y específicamente al tan necesitado sistema de salud.
Los juegos de suerte y azar como un bien del Estado colombiano
Entonces, entendamos los juegos de suerte y azar como un bien del Estado, como lo son los minerales y los hidrocarburos. Pero, a diferencia de otros bienes que se pueden explotar con diferentes fines (por ejemplo, cuando se explota el gas para garantizar el suministro energético), en este caso, como propietario, el Estado está obligado a definir las condiciones que regulan su explotación exclusivamente en función de su eficiencia para cumplir su propósito. En términos sencillos, la meta es identificar el mejor camino para que al final de la transacción el Estado, específicamente el sistema de salud obtenga la mayor cantidad de recursos posible, en corto y a largo plazo, también.
¿Por qué específicamente al sistema de salud y no directamente al Presupuesto General de la Nación? Podría no ser de esta manera, pero la Asamblea Constituyente parece haber anticipado que en el día a día de la realidad nacional podrían aparecer otros gastos urgentes, como en este caso la tragedia humanitaria del Catatumbo, y haber definido un principio: surja lo que surja, la salud, como derecho fundamental, no se debe desatender y, por lo tanto, de ser necesario deberá definirse otro mecanismo para recaudar el dinero que haga falta.
Si este principio constitucional tiene o no sentido es una discusión que puede darse, pero emitir un decreto y además hacerlo en el marco de una conmoción interior no es la manera de hacerlo. Constitucionalmente puede hacerse, es cierto, aunque solo como medida temporal (y no olvidemos que la intención expresada por el Gobierno es que este decreto se quede de manera permanente). Pero que pueda hacerse no significa que tenga sentido; y para entender el absurdo de lo que sucede, cabe preguntarse cuál era el objetivo inicial de evitar este gravamen. La razón es que una parte del impuesto no constituye un recaudo adicional, sino una transferencia de los recursos del sistema de salud a otros bolsillos del presupuesto. El estado de conmoción interior permite este cambio y, si es necesario hacerlo, puede hacerse de frente; no escondiéndolo de la opinión pública, como está ocurriendo.
Propongo un ejemplo simple para comprender cómo funciona este mecanismo y por qué en otros casos sí pueden imponerse gravámenes, incluso cuando su explotación es monopolio del Estado. Si yo tengo un bien, como un galón de gasolina o una lata de cerveza que, después de pagar determinados derechos de explotación, se le vende al consumidor a $100 pesos y lo gravo con el IVA, el usuario final para adquirirlo debe pagar $119 pesos. Funciona: son $19 pesos adicionales que salen del bolsillo del consumidor.
En el caso de los tiquetes de juego con precios únicos puede hacerse (y se hace), sencillamente, al consumidor le cuesta más adquirirlo; pero no funciona con otros tipos de apuestas. Si una persona decide apostar $100 pesos, el incremento del IVA no lo hace apostar $119 pesos. Sigue apostando los $100 iniciales, independientemente de lo que esto signifique en términos de oportunidades de ganar o perder, o del monto que recibirá a cambio. Lo que ocurre “a espaldas del apostador” es que en realidad de esos $100, $19 fueron el pago del IVA y la apuesta real, sobre la que se calcula el derecho de explotación que se destinará a la salud, fue de $81 pesos. Lógicamente, si el valor de la apuesta se reduce, el valor del recaudo se reduce también.
Alguien podría afirmar “no importa, al final igual son recursos que le entran a la Nación”. Podemos aceptarlo, pero entendamos que no necesariamente es el apostador ni la empresa operadora quien paga este monto de su bolsillo o sus ganancias. Esta es la razón por la que a los operadores en lugar de IVA se les cobra una licencia anual por la que sí se paga del 100% de sus ganancias. Para evaluar la pertinencia de esta medida, ya sea temporal o permanente, lo primero que debería informar el Gobierno es cuánto de la exorbitante ―y completamente irreal― cifra que dice poder recaudar terminará saliendo de los recursos del ya desfinanciado sistema de salud.
Pasemos ahora de la destinación de los recursos a otro punto no menos importante: la manera de recaudarlo en el caso específico de las plataformas en línea. Ya en otro espacio ((https://casinocompendium.com/es/juego-legal-y-de-suerte-por-que-el-iva-a-las-apuestas-en-linea-es-inviable/) expliqué porque no es viable cobrar un impuesto sobre una apuesta individual y el decreto emitido por el Gobierno claramente reconoce la imposibilidad de este método. En su lugar, ha optado por otro mecanismo: el impuesto no se cobra en el momento en el que se realiza la apuesta sino cuando se recarga la cuenta.
Hay un punto evidente y es que, dadas las facilidades de Internet, un jugador puede hacerlo en una plataforma que opere legalmente en Colombia o encontrar la manera de hacerlo “por fuera del país” en una plataforma que opera, por ejemplo, desde un paraíso fiscal. En el primer caso el Estado recauda, en el segundo no. ¿Por qué hacerlo en plataformas legalmente autorizadas más allá del convencimiento personal de apoyar el recaudo estatal? Porque en este caso existen mecanismos legales que lo protegen a la hora de cobrar su eventual premio y además acuerdos con entidades financieras que lo facilitan.
La perversidad del IVA afecta a todos
En términos prácticos, en este momento, para un jugador apostar $100 pesos en una plataforma autorizada o hacerlo en una que no lo esté implica la misma probabilidad de retorno, pero en la primera contaba con garantías adicionales. Con el nuevo decreto, en cambio, si carga su cuenta en una del primer tipo, con los mismos $100 pesos obtienen a cambio $81 pesos para jugar, mientras en otras plataformas el monto inicial, y por lo tanto su probabilidad de obtener ganancias, no se reduce de esa manera. Es evidente que esto es lo que se conoce como un incentivo perverso.
Que esto representa una motivación para que algunos jugadores opten por plataformas que no operan legalmente en Colombia y, como consecuencia, una reducción del recaudo estatal es evidente. Como respuesta, el nuevo decreto establece que “para evitar distorsiones en la aplicación del impuesto […] se hace necesario fortalecer las medidas de control, en particular aquellas que permitan el bloqueo inmediato y efectivo de plataformas no autorizadas de juegos de suerte y azar”. Se suponía que el Estado estaba haciendo todo lo que técnicamente podría hacer para bloquear el uso de plataformas no autorizadas, el decreto parece admitir que no es así.
Pero tal vez lo más grave del actual decreto es que permite una acción confiscatoria y permitirlo, jurídicamente, es dejar una puerta abierta. Hoy se trata solo de los recursos de los jugadores, y para quien no es jugador puede ser irrelevante, pero las implicaciones legales no pueden evaluarse a la ligera.
¿Qué es una acción confiscatoria? Es una apropiación excesiva por parte del Estado de la totalidad o una parte del patrimonio de un sujeto. Pongamos un ejemplo: si yo tengo un dinero, en mi bolsillo o en el banco, el Estado no puede cobrarme por tenerlo; otra cosa es que al finalizar el año fiscal puede gravar la renta, pero solo dadas unas condiciones específicas. Cuando yo, como jugador, recargo con mi dinero una cuenta en una plataforma de juegos, este sigue siendo mío, no lo he utilizado. Si cinco minutos después solicito la devolución a mi cuenta bancaria, aunque el trámite se demore un tiempo, tengo derecho al retorno del total del monto. Que el Estado me cobre en ese momento IVA sobre el valor de la recarga es el equivalente a que yo entrara a un almacén, solo por mirar, y un funcionario de la DIAN se me apareciera y me exigiera entregarle el 19% del dinero que en ese momento tuviera en mi billetera o que un martes cualquiera el Estado pasara por mi cuenta bancaria y descontara por derecho el 19% del monto que tengo disponible.
"Hoy el Gobierno está usando la emergencia humanitaria del Catatumbo como justificación de esta grave violación legal, que maquilla dando por hecho que la recarga es “un pago […] a favor del operador de juegos de suerte y azar operado exclusivamente por internet” a cambio de un valor disponible para apostar."
Hoy el Gobierno está usando la emergencia humanitaria del Catatumbo como justificación de esta grave violación legal, que maquilla dando por hecho que la recarga es “un pago […] a favor del operador de juegos de suerte y azar operado exclusivamente por internet” a cambio de un valor disponible para apostar. Esto es el equivalente a decretar que el dinero que consigno en mi cuenta bancaria es un pago, sobre el que se puede cobrar IVA, con el que obtengo el derecho de comprar en diferentes comercios con mi tarjeta débito.
Considerar la recarga un pago puede justificar el pago del impuesto, pero sienta precedente ante la posibilidad de que el día de mañana un banco argumente que, si decidí no utilizar la totalidad del pago hecho por comprar en almacenes no puede exigirle la devolución del saldo restante, así como hoy no puedo pedirle a un cine la devolución del porcentaje pagado por el valor de una boleta si no me quedé hasta el final de la película. Estoy proponiendo casos extremos, lo sé, pero me parece importante que como sociedad entendamos la implicación de lo que jurídicamente estamos aceptando.
El nuevo IVA parece estar diseñado, no para promover un nuevo recaudo, sino específicamente para desincentivar el mercado, con lo que pierden los jugadores y los operadores, pero también el dueño del negocio, que no olvidemos, es el Estado mismo.
*Juan Camilo Turbay es socio fundador de OST Abogados, abogado experto en Juegos de Suerte y Azar, radicado en Colombia. Contacto: juan.turbay@ostabogados.com
Columna originalmente publicada el 21 de febrero de 2025 en la Revista Casino Compendium com el título "Juego legal y de suerte": https://casinocompendium.com/es/juego-legal-y-de-suerte/
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